To publish or not to publish
De gemoederen zijn nog maar net bedaard na de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak tussen GS Media en Sanoma c.s. over het doorlinken op de website Geenstijl.nl naar de naaktfoto's van mevrouw Britt Dekker (HvJEU 8 september 2016, ECLI:EU:C:2016:644) of GS Media is alweer betrokken bij een volgend conflict met een bekende Nederlander.
Ditmaal gaat het om zeer expliciet filmmateriaal (een plasseksfilmpje) dat in de privésfeer van de bekende Nederlander (hierna: mevrouw P. of eiseres) had moeten blijven, maar niettemin door onder andere GeenStijl.nl (hierna: GS Media) online is verspreid (Rechtbank Amsterdam 25 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5130).
Eiseres stelt dat sprake is van onrechtmatige handelen door GS Media en vordert bij de rechtbank Amsterdam onder andere een schadevergoeding van € 450.000.
Omdat in deze zaak sprake is van het onrechtmatig publiceren van beeldmateriaal, is de link naar de Von Hannover-zaken uit 2004 en 2012 bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) gemakkelijk gelegd.
In de Von Hannover-zaken zijn immers de basisregels gelegd voor het beantwoorden van de vraag wanneer de publicatie van bepaald (beeld)materiaal van een bekend persoon door deze persoon moet worden getolereerd en wanneer niet.
Hoewel de feiten in de Von Hannover-zaken op belangrijke punten verschillen van de GS Media-zaak, zoals hierboven geïntroduceerd, bieden deze zaken wel een bruikbaar vertrekpunt in de bespreking van het geschil tussen GS Media en de Nederlandse BN'er.
Hieronder worden kort de feiten, relevante overwegingen en conclusies van de Von Hannover-zaken besproken, waarna de zaak van mevrouw P. nader zal worden toegelicht. Bekeken zal worden of, en zo ja op welke wijze de overwegingen van de Von Hannover-zaken een rol spelen in de beoordeling van de rechtmatigheid van de publicatie in de zaak van mevrouw P.
In dit artikel wordt alleen de beoordeling van het onrechtmatig handelen behandeld. De overwegingen m et betrekking tot de schadevergoeding blijven onbesproken.
Von Hannover v. Germany No. 1
In de zaak HvJEU 24 september 2004, 59320/00 (hierna: Von Hannover No.1) stelde de dochter van prins Rainier III van Monaco, Caroline von Hannover, dat het plaatsen van bepaalde foto's van haar in de Duitse tabloidbladen onrechtmatig was en inbreuk maakte op haar recht op privacy.
Het betrof foto's waarop Von Hannover staat terwijl zij (onder andere) paardrijdt, boodschappen doet, aan het skiën is of haar huis in Parijs verlaat. Volgens Von Hannover werd zij constant achterna gezeten door de pers en waren de foto's slechts gepubliceerd voor het vermaak van het publiek, in plaats van dat deze foto's een bijdrage zouden leveren aan het informeren van dit publiek.
De Duitse regering daarentegen stelde dat de belangen van Von Hannover en de pers op juiste wijze tegenover elkaar waren afgewogen en dat het publiek het recht had om te weten hoe een bekend persoon zich gedraagt in het openbaar.
Het verschil van mening tussen Von Hannover en Duitsland noopte het Hof tot een afweging van het recht op privacy versus het recht op vrijheid van meningsuiting. Een beoordeling die het Hof al in een groot aantal zaken daarvoor had gedaan en die in de zaak Von Hannover No. 1 nog eens worden herhaald. Het Hof begint met de overweging dat de foto's onderdeel zijn van de privésfeer van Von Hannover en dat derhalve het recht op privacy van toepassing is.
De vrijheid van meningsuiting, aan de andere kant, omvat ook het recht om foto's te publiceren, maar in dat geval zijn de rechten en reputatie van anderen van specifiek belang, aldus het Hof.
Het Hof overweegt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het informeren over feiten (ook controversiële) die bijdragen aan het publiek debat, bijvoorbeeld met betrekking tot politici in het uitoefenen van hun functie, en het informeren over (uitsluitend) het privéleven van een individu die geen officiële functie vervult.
Indien, zo vervolgt het Hof, het bevredigen van de nieuwsgierigheid van een specifiek publiek aangaande het privéleven van de betrokken persoon het enige doel is van de publicatie van foto's en artikelen dan is geen sprake van een bijdrage aan het publiek debat, ondanks dat een persoon een bekend figuur is.
In een dergelijk geval dient het recht op vrijheid van meningsuiting beperkter te worden geïnterpreteerd. Hier komt nog bij dat de wijze waarop de beelden zijn verkregen (de foto's die worden geplaatst in tabloidbladen zijn vaak genomen 'in een klimaat van continue lastigvallen' wat door de betrokken persoon kan worden ervaren als binnendringen in zijn of haar privéleven) ook in acht moet worden genomen bij de afweging van de belangen.
Tot slot overweegt het Hof dat iedereen, ook een bekend persoon, een "legitimate expectation" geniet ten aanzien van de bescherming en respect voor zijn of haar privéleven. Met het beschermen van het privéleven moet, tot slot, tevens rekening worden gehouden met nieuwe communicatietechnologieën als gevolg waarvan systematisch specifieke foto's kunnen worden genomen die kunnen worden verspreid onder een groot deel van het publiek.
Het voorgaande in acht nemend, concludeert het Hof dat met betrekking tot de gepubliceerde foto's van Von Hannover geen sprake was van een bijdrage aan het publiek debat, aangezien Von Hannover geen officiële functie vervult en de foto's en de artikelen uitsluitend gerelateerd zijn aan details van haar privéleven. Het publiek heeft geen legitiem belang om te weten waar Von Hannover is en hoe zij zich in het algemeen gedraagt in haar privéleven, ondanks dat ze bekend is bij het publiek.
Von Hannover v. Germany No. 2
Een aantal jaren later meldt Von Hannover zich weer bij het Hof (HvJEU 7 februari 2012, 40660/08 en 60641/08, hierna: Von Hannover No. 2), met andermaal het bezwaar dat foto's van haar (tijdens haar skivakantie) waren gepubliceerd in de tabloidbladen waarmee inbreuk werd gemaakt op haar recht op privacy.
In deze zaak komt het Hof vervolgens met een overzichtelijk en concreet lijstje van factoren die relevant zijn voor de afweging van het recht op privacy tegenover het recht op vrijheid van meningsuiting, namelijk:
a. De bijdrage aan het publiek debat
Van belang is dat de foto's en artikelen een bijdrage leveren aan het publiek debat. Wat onder het publiek debat moet worden verstaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een dergelijke bijdrage hoeft niet alleen betrekking te hebben op een politiek figuur, maar kan bijvoorbeeld ook betrekking hebben op een artiest.
b. Hoe bekend is de betrokken persoon en wat is het onderwerp van de reportage?
Onderscheid dient te worden gemaakt tussen "private individuals" en "persons acting in a public context", zoals politici en andere publieke figuren. Laatstgenoemde kunnen zich niet op dezelfde wijze als een private individual beroepen op hun recht op privacy.
Ook in Von Hannover No. 2 herhaalt het Hof dat een verschil bestaat tussen het informeren over feiten enerzijds en het privéleven van het individu anderzijds. In het eerste geval treedt de pers op als 'publieke waakhond' in een democratie door het publiek te informeren over ideeën die in het belang van het publiek zijn. In het tweede geval, met het informeren over het privéleven van een individu die niet een officiële functie vervult en waarbij het doel uitsluitend is de nieuwsgierigheid van het publiek te bevredigen, treedt de pers níet op als publieke waakhond. Dan dient het recht op vrijheid van meningsuiting beperkter te worden geïnterpreteerd.
c. Het voorafgaand gedrag van de betrokken persoon
Het gedrag van de persoon op wie een foto of artikel betrekking heeft en het feit dat de betreffende informatie al eerder is gepubliceerd, is ook een relevante factor volgens het Hof.
d. De inhoud, vorm en gevolgen van de publicatie
De wijze waarop de persoon in kwestie wordt gepresenteerd en waar de foto of het artikel is gepubliceerd, is ook van belang: Is het in een nationale of lokale krant gepubliceerd en is sprake van een uitgebreide of beperkte oplage?
e. De omstandigheden waaronder de foto is genomen
Net als in de Von Hannover No. 1 zaak, overweegt het Hof dat rekening moet worden gehouden met de wijze waarop de foto is gemaakt. Was de foto genomen met toestemming van de geportretteerde of juist zonder zijn of haar kennis of wellicht op ongeoorloofde wijze? Aandacht moet tevens worden besteed aan de aard van de inmenging en de gevolgen van de publicatie voor de betrokken persoon.
In de zaak Von Hannover No. 2 wordt ter zake concreet overwogen dat ten tijde van het maken van de foto's de vader van Von Hannover ziek was. Gelet daarop heeft het Bundesgerichthof overwogen dat de pers het recht had het publiek te informeren over deze ziekte én het gedrag van de familieleden tijdens deze periode.
Het Hof overweegt dat deze interpretatie niet onredelijk is en accepteert dat de foto's, in combinatie met de betreffende artikelen, tot een bepaalde hoogte bijdroegen aan het publiek debat. Het Hof concludeert dan ook dat de Duits-nationale rechterlijke instanties de rechten van Von Hannover en de pers op juiste wijze tegen elkaar hebben afgewogen en dat er in dit geval géén sprake is van inbreuk op het recht van privacy van Von Hannover.
Eiseres v. GS Media
In de reeds aan het begin van dit artikel geïntroduceerde zaak voor de Amsterdamse rechtbank gaat het om expliciete filmbeelden met compromitterende beelden van eiseres. Deze beelden zijn in februari 2017 op verschillende internetsites gepubliceerd.
GS Media heeft een item over de film op haar website GeenStijl.nl gepubliceerd, waarbij zij een embedded hyperlink plaatste naar het Twitteraccount van een natuurlijk persoon (gedaagde 2 in deze zaak) die de film al eerder online had gezet.
Een embedded hyperlink dient te worden onderscheiden van een (gewone) hyperlink. Een hyperlink is een koppeling die de gebruiker van de link doorstuurt naar een andere website. Een embedded hyperlink verwijst echter alleen naar een uiting die op een andere website te vinden is, maar waarvan de inhoud is ingesloten op de website van degene die de link plaatst.
Eiseres vordert onder andere een verklaring voor recht dat GS Media en gedaagde 2 (GS Media c.s.) onrechtmatig hebben gehandeld jegens haar. Zij stelt dat de film zonder haar toestemming is gepubliceerd door GS Media c.s. Voorts stelt zij (im)materiële schade te hebben geleden en dat de gebeurtenissen tot op heden een grote impact hebben op haar geestelijke gezondheid.
De rechtbank overweegt dat het in onderhavige zaak gaat om een botsing tussen het grondrecht van vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy en dat beide belangen tegenover elkaar moeten worden afgewogen. Als uitgangspunt geldt volgens de rechtbank echter dat de verspreiding "en met nadruk óók de verdere verspreiding" van filmmateriaal dat overduidelijk tot de intieme privésfeer behoort, in beginsel steeds onrechtmatig is jegens degene die op het materiaal is te zien en waarvan redelijkerwijs niet anders kan worden verondersteld dat diegene niet instemt met deze verspreiding. Hierbij wordt aangegeven dat van uitzonderingen op dit beginsel, al zouden deze al bestaan, in het onderhavige geval geen sprake is.
De rechtbank overweegt verder dat GS Media c.s. geen toestemming hadden van eiseres om de film openbaar te maken, te verspreiden of daarnaar te linken. Een dergelijke (impliciete) toestemming volgt ook niet uit het mogelijk door eiseres zelf verspreiden van de film, hetgeen zij overigens betwist. Tot slot heeft GS Media c.s. niet (voldoende) betwist dat de privacybelangen van eiseres zijn aangetast door het plaatsen van het filmpje op Twitter en het linken daarnaar. GS Media stelt zich op het standpunt dat zij de film niet heeft gepubliceerd, maar slechts heeft verwezen naar de openbare vindplaats via een embedded hyperlink. De rechtbank overweegt ter zake dat het delen van de film via een dergelijke link precies hetzelfde effect en nadelige gevolgen voor eiseres heeft als wanneer de film door GS Media zelf online was gepubliceerd. De techniek achter het hyperlinken acht de rechtbank niet relevant en overwogen wordt dat GS Media ten onrechte miskent dat zij door haar handelwijze een faciliterend en zelfs aanjagende rol heeft vervuld. Dat het materiaal door de gemiddelde internetter ook zelfstandig kon worden gevonden, maakt de rol van GS Media volgens de rechtbank niet anders. Dit alleen al omdat niet gezegd is dat iedere bezoeker van GeenStijl.nl ook actief zou zoeken naar dit materiaal. En zelfs al was dit het geval, dan is daarmee nog steeds niet gegeven dat het linken naar de film niet onrechtmatig kan zijn.
Voorts stelt GS Media dat zij de hypocrisie aan de orde wilde stellen. Zij doelt hierbij op het door de gevestigde 'serieuze' media schande spreken over de verspreiding van de film, terwijl deze media hier tegelijkertijd gniffelend over spraken. GS Media beroept zich hierbij op de vrijheid van meningsuiting en stelt dat het in haar belang was om haar mening te kunnen ventileren.
Volgens de rechtbank heeft GS Media nagelaten de belangen van eiseres af te wegen. De hypocrisie ziet namelijk niet op het gedrag van eiseres en zij kan daar ook niet verantwoordelijk voor worden gehouden. Daar komt bij dat GS Media, ook al zou de film raken aan een discussie c.q. de aanwezige ophef die in de publieke belangstelling staat, de rechtbank niet heeft kunnen overtuigen dat voor het aan de kaak stellen van de hypocrisie (van anderen) het plaatsen van de link naar de film gerechtvaardigd was. Dat eiseres een bekend persoon is en mogelijk in het verleden (seksueel) vrijgevochten gedrag heeft vertoond, maakt dit niet anders. Het is, aldus de rechtbank, nog steeds aan haar zelf of zij haar intieme privésfeer wil delen met het publiek: Ook als zij zichzelf heeft laten filmen en ook als zij mogelijk betrokken is geweest bij de verspreiding van de film in haar eigen gekozen (en dus beperkte) kring. De rechtbank concludeert dat de belangenafweging in het voordeel van eiseres uitvalt en dat het handelen van GS Media c.s. onrechtmatig is.
Toepassing van Von Hannover criteria in onderhavige zaak
Omdat de zaken van het Hof en die van de Amsterdamse rechtbank op een aantal punten van elkaar verschillen (de laatste zaak betreft filmbeelden en het gaat om content die overduidelijk tot de privésfeer behoort) begint de rechtbank haar overwegingen met het uitgangspunt dat het verspreiden van dit materiaal onrechtmatig is, waarmee in principe al sprake is van een uitgemaakte zaak.
Niettemin worden er een aantal 'Von Hannover-argumenten' door partijen ingebracht respectievelijk door de rechtbank getoetst en behandeld. Zo passeren de volgende argumenten summierlijk de revue:
de bijdrage aan het publiek debat (zie het hiervoor genoemde punt a);
de bekendheid van de betrokken persoon een het onderwerp van de reportage (zie het hiervoor genoemde punt b); en
de omstandigheden waaronder de foto (in casu film) is genomen (zie het hiervoor genoemde punt d).
Summierlijk omdat de zaak, als gesteld, feitelijk al was afgedaan op basis van het uitgangspunt dat het verspreiding van de film in beginsel onrechtmatig is.
De overwegingen van de rechtbank over 1) het voorafgaand gedrag van eiseres (zie het hiervoor genoemde punt c) en 2) de inhoud, vorm en gevolgen van de publicatie (zie het hiervoor genoemde d) leveren echter niettemin mogelijk interessante overwegingen op voor toekomstige zaken met betrekking tot onrechtmatige (pers)publicaties.
Ad 1) Voorafgaand gedrag
In Von Hannover No. 2 wordt niet toegelicht wat voor soort gedrag relevant kan zijn in de belangenafweging van de grondrechten.
In de zaak tussen eiseres en GS Media c.s. wordt ter zake het eventuele (verwijtbare) gedrag van eiseres in het verleden wel een opmerking gemaakt. De rechtbank overwoog namelijk, en zoals hiervoor reeds aangegeven, dat eiseres weliswaar een bekend persoon is die zich mogelijk in het verleden in de openbaarheid, in meer of mindere mate zich (seksueel) vrijgevochten heeft gedragen, maar dat dit feit op zich niet kan leiden tot een ander oordeel dan dat GS Media c.s. op ontoelaatbare wijze een grens heeft overschreden.
Ook het verweer van GS Media dat eiseres de film in een eerder stadium zelf zou hebben verspreid via WhatsApp, wordt ter zijde geschoven met de vaststelling dat het sowieso aan eiseres zelf is om te bepalen of zij zichzelf laat filmen om dit materiaal vervolgens te verspreiden in een door haarzelf gekozen kring.
Ad 2) De inhoud, vorm en gevolgen van de publicatie
Ten aanzien van de wijze van verspreiding van de film (via een embedded link) overweegt de rechtbank dat de techniek daarachter in verband met de discussie over de onrechtmatigheid niet relevant is. De rechtbank stelt daarbij het embedden van een film gelijk aan het (online) publiceren daarvan, aangezien het dezelfde nadelige gevolgen heeft gehad voor eiseres.
Deze overweging is zeker interessant in het licht van de overweging van het Hof in Von Hannover No. 2 zaak, waarin wordt gesteld dat met het beschermen van het privéleven rekening moet worden gehouden met nieuwe communicatietechnologieën waarmee materiaal kan worden verspreid onder een groot deel van het publiek.
Hoewel de discussie die GS Media poogt op te starten - omtrent de vraag of het plaatsen van een embedded link hetzelfde is als publiceren - juridisch zonder meer interessant is, is de overweging van de rechtbank te billijken dat op basis van de bovenstaande overweging van het Hof uit kan worden gegaan van een technologie-neutrale benadering zodat alleen moet worden gekeken naar de gevolgen van een bepaalde handeling in plaats van de technologische middelen die zijn gebruikt.
De rechtbank neemt in haar beoordeling van de onrechtmatigheid niet mee dat de film viral is gegaan c.q. is gezien door een groot publiek, hetgeen in de Von Hannover No. 2 zaak wel een relevante factor is, getuige de overweging van het Hof dat het voor de onrechtmatigheid bijvoorbeeld kan uitmaken of een krant een beperkte oplage heeft.
De omvang van het publiek benoemt de rechtbank pas bij het vaststellen van de schade. Door dit niet (eerder) te noemen bij de belangenafweging, wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat het publiceren van een dergelijke film in beginsel steeds onrechtmatig is en aldus dat het niet uitmaakt of twee personen de film hebben gezien dan wel, zoals in onderhavige casus het geval, een onmiskenbaar groot publiek.
Resumerend
Met de eerste overweging van de rechtbank, dat het (verder) verspreiden van een film die overduidelijk tot de privésfeer behoort in beginsel onrechtmatig is, was meteen de toon gezet en de 'uitslag' feitelijk al bekend.
Hoewel de Von Hannover-criteria terug te vinden zijn in de belangenafweging van de rechtbank, helpen deze GS Media c.s. niet. Het lijkt er zelfs op dat, ook al zouden alle factoren uit Von Hannoverzaken in het nadeel van eiseres uitvallen, er nog steeds sprake is van een onrechtmatige publicatie c.q. - handeling puur vanwege de inhoud van de film. Toch blijkt uit het vonnis van de rechtbank dat de toetsingskaders zoals die zijn vastgesteld in de Von Hannover-zaken nog steeds springlevend en relevant (kunnen) zijn bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van beeldmateriaal van publieke figuren.
De moraal van het verhaal is duidelijk: Bezint eer ge begint. Pas als (media)organisatie en/of natuurlijk persoon heel goed op welk materiaal "je" op het internet slingert en deelt met anderen. Voordat je het weet loop je tegen een onrechtmatige daadactie aan met alle negatieve (financiële en reputatieschadelijke) consequenties, voor zowel de verspreider van het materiaal als het slachtoffer.
Vraag je dus altijd af: Dien ik met het openbaar maken van het materiaal een publiek belang c.q. het publieke debat of ben ik alleen maar uit op sensatie?
(Dit artikel is gepubliceerd op 7 september 2018 in JutD 2018-0107)