Prejudiciële vragen aan het Hof: aanbieding e-book is een mededeling aan het publiek

Als je de Millennium-trilogie leuk vond, dan weet ik ook nog wel een boekenreeks die je kan waarderen. En je bent er ook nog eens voorlopig zoet mee; het zijn drie van zulke dikke boeken". Hij houdt zijn duim en wijsvinger een stukje van elkaar af, waaruit ik kan opmaken dat het hier inderdaad gaat om een aantal kilo's aan leesplezier die het forensen met de trein mogelijk veraangenamen. Later die week vind ik in mijn e-mailbox een link naar www.tomkabinet.nl met toelichting van mijn literatuur-consulent: "Die boekenserie verkopen ze hier ook, ff aanmelden en dan heb je die boeken zo op je e-reader staan (want milieu)". En inderdaad, vrijwel meer dan aanmelden is er niet bij, zo lees ik op de website over Toms Leesclub: "Nee, er is geen lidmaatschap of abonnement en je zit nergens aan vast. Je betaalt per ebook altijd de lage € 2 aanschafkosten + de credits die een ebook kost. Credits krijg je voor ieder geldig ebook dat je verkoopt of door deze tegelijk met je aankopen mee te bestellen." Aan de auteurs is blijkbaar ook gedacht: "Auteurs krijgen standaard € 0,50 aan royalty's voor elk ebook dat via Tom Kabinet wordt verkocht. Wil je weten of deze vergoeding aan auteurs eerlijk is? Kijk dan voor een berekening op de pagina Eerlijk voor auteurs."

Klinkt als een machtig idee, ware het niet dat de uitgevers minder staan te trappelen om dit concept. Sinds 2014 procederen de Nederlands Uitgeversverbond en Groep Algemene Uitgevers enerzijds en Tom Kabinet anderzijds over de vraag of deze nieuwe vorm van exploitatie van werken in strijd is met de rechten van de auteurs. Voor de rechters van de rechtbank Amsterdam en Den Haag was het zeker geen uitgemaakte kwestie (Zie Rechtbank Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360, Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66, Rechtbank Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7543). Er zijn dan ook vrijwel direct prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie, die zijn beantwoord op 19 december 2019 (C-263/18, ECLI:EU:C:2019:1111).

Nieuwe exploitatievormen

Het arrest van het Hof past binnen het rijtje uitspraken dat betrekking heeft op nieuwe exploitatievormen en de aanpassing van de IE-rechten aan nieuwe economische ontwikkelingen, zoals het UsedSoft-arrest over de uitputting van computerprogramma's (HvJEU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (UsedSoft)) en het VOB/Stichting Leenrechtarrest over het uitlenen van e-books (HvJEU 10 november 2016, C-174/15, ECLI:EU:C:2016:856 (VOB/Stichting Leenrecht)). Beide arresten worden ook kort aangehaald door het Hof in de zaak tussen de uitgevers en Tom Kabinet.

Tom Kabinet handelt in e-books onder de naam Toms Leesclub. Kort gezegd kunnen leden van Toms Leesclub een e-book aanschaffen voor € 2 per stuk. De e-books zijn aangeschaft door Tom Kabinet of zijn door de leden van Tom Kabinet gedoneerd. In het laatste geval verstrekken de leden de downloadlink van het e-book en verklaren dat zij geen kopie van het e-book bewaren. Tom Kabinet downloadt het boek, plaatst er een watermerk op om aan te tonen dat het om een legaal aangeschaft boek gaat en biedt het dan aan haar leden aan. Volgens de uitgevers betreft de handelwijze van Tom Kabinet, onder meer, een ongeoorloofde mededeling aan het publiek van e-books.

Openbaar maken

Voordat we ingaan op het vervolg van deze zaak, eerst een kort stukje theorie: Op basis van het auteursrecht heeft een maker het exclusieve recht zijn werk openbaar te maken en/of te verveelvoudigen. Kort gezegd houdt dit in dat een maker een ander kan verbieden een werk te kopiëren (te verveelvoudigen) en/of een werk op een website te plaatsen (openbaar te maken).

Voor wat betreft het verveelvoudigen kunnen we in dit artikel kort zijn: hoewel in de lagere instanties is besproken dat Tom Kabinet wellicht met haar handelwijze op onrechtmatige wijze verveelvoudiging heeft gemaakt van de e-books, zijn hier geen prejudiciële vragen over gesteld c.q. beantwoord.

Hoewel dit een eveneens interessante kwestie is, zal hier - mede ook vanwege het beperken van de omvang van dit artikel - niet verder op worden ingegaan.

Het begrip openbaar maken dat in de Nederlandse Auteurswet is opgenomen, ziet op de begrippen 'mededeling aan het publiek' en 'distributie onder het publiek' uit de Richtlijn 2001/29/EG ("de Auteursrechtrichtlijn").

Van een mededeling aan het publiek is sprake wanneer personen, die zich niet op de plaats van de oorsprong van de mededeling bevinden, in de gelegenheid worden gesteld om een werk te zien of te horen. Twee cumulatieve elementen zijn in dit geval van belang, te weten 'een handeling bestaande in een mededeling' van een werk en de mededeling ervan aan een 'publiek' (HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15, EU:C:2016:379, Reha Training/GEMA, ro. 35-37). Wat betreft de 'handeling bestaande in een mededeling' is van belang dat het publiek in staat wordt c.q. is gesteld om toegang te verkrijgen tot een werk op een individueel gekozen plaats én gekozen tijdstip (HvJ EU 26 maart 2015, C-279/13, EU:C:2015:199, C More Entertainment, ro. 24-25). Of ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid, is niet van beslissend belang (HvJ EU 14 juni 2017, C-610/15, EU:C:2017:456, Stichting Brein, ro. 31).

Het begrip 'publiek' ziet op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert een vrij groot aantal personen. In verband met de "onbepaaldheid van het publiek" dient een werk waarneembaar te worden gemaakt voor personen in het algemeen, dus niet enkel voor specifieke individuen die tot een private groep behoren. Een vrij groot aantal personen veronderstelt verder een zekere "deminimisdrempel", waardoor een (te) klein aantal betrokkenen niet onder dit begrip valt. Wel moet rekening worden gehouden met het aantal personen dat tegelijkertijd toegang heeft tot hetzelfde werk, maar ook met het aantal dat daar achtereenvolgens toegang toe kan hebben (HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15, EU:C:2016:379, Reha Training/GEMA, ro. 41-44). Daarnaast moet gebruik worden gemaakt van een andere tot dan toe gebruikte specifieke technische werkwijze om de mededeling aan het publiek te doen dan wel moet de mededeling zijn gericht op een ander publiek dan de auteursrechthebbenden in aanmerking hadden genomen (een nieuw publiek).

Voor wat betreft de distributie aan het publiek heeft dit betrekking op "elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins".

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat het hier gaat om een reeks handelingen die in ieder geval uitgaat van de sluiting van een verkoopovereenkomst tot de uitvoering ervan door levering aan een lid van het publiek (HvJ EU 13 mei 2015, C-516/13, ECLI:EU:C:2015:315, Dimensione/Knoll, ro. 25).

Tom Kabinet

Met bovenstaande in het achterhoofd, gaan we terug naar de zaak van Tom Kabinet, de discussie tussen partijen die voor de rechtbank Den Haag aanleiding was om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Het Hof herformuleert de vraag van de rechtbank naar de vraag of het leveren van een voor onbeperkte tijd te gebruiken e-book via een downloadlink valt onder het begrip 'mededeling aan het publiek' of 'distributie onder het publiek' in de zin van de Auteursrechtrichtlijn.

Het Hof komt vervolgens met de uitgebreide en heldere conclusie dat, kort gezegd: iedere mededeling aan het publiek van een werk, uitgezonderd de distributie van materiële kopieën ervan, valt onder mededeling aan het publiek. Fysieke kopieën die in de vorm van tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht vallen onder de bepaling die ziet op het distributierecht van de maker. Maar hoe vertalen deze conclusies zich dan met het UsedSoft-arrest, waarin juist werd bepaald dat computerlicenties (niet fysieke kopieën) wél onder het distributierecht vallen?

Het Hof licht dit als volgt toe: het UsedSoft-arrest zag op de uitleg van het begrip distributie in de zin van Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. Deze richtlijn ziet op de bescherming van materiële en immateriële kopieën van computerprogramma's en vormt een lex specialis ten opzichte van de Auteursrechtrichtlijn. Bovendien; een e-book is geen computerprogramma, zo overweegt het Hof uitdrukkelijk. Een beroep op UsedSoft gaat om die reden dan ook niet op voor Tom Kabinet.

Van belang voor de kwestie tussen partijen is vervolgens dus of de handelwijze van Tom Kabinet een mededeling aan het publiek is.

Volgens de rechtbank Den Haag is dit niet het geval; de inhoud van een e-book wordt niet openbaar gemaakt wanneer deze te koop wordt aangeboden op het platform van Tom Kabinet. Daarnaast is er geen sprake van een publiek, aangezien een e-book (slechts) voor één lid van de leesclub beschikbaar wordt gesteld, aldus de rechtbank. Zoals gezegd is voor het bepalen of sprake is van een mededeling aan het publiek van belang dat sprake is van twee cumulatieve voorwaarden, namelijk 'een handeling bestaande in een mededeling' van een werk en de mededeling ervan aan een 'publiek'.

Het Hof overweegt ten aanzien van de eerste cumulatieve voorwaarde (mededeling) dat de personen die zijn aangemeld als lid bij Toms Leesclub ten aanzien van alle door Tom Kabinet beschikbaar werken zelf kan bepalen waar en wanneer zij de boeken inzien, waardoor volgens het Hof wel sprake is van een mededeling van een werk, zonder dat de leden gebruik hoeven te maken van de mogelijkheid om de e-books daadwerkelijk van de website op te halen.

Ten aanzien van de tweede voorwaarde overweegt het Hof dat een aanzienlijk aantal personen tegelijkertijd of achtereenvolgens via het platform van Tom Kabinet toegang kan krijgen tot hetzelfde werk.

Het Hof verwijst in dit verband (naar analogie) naar het (hiervoor reeds aangehaalde) VOB-arrest. In deze uitspraak is overwogen dat in het geval een e-book op de server van een openbare bibliotheek wordt geplaatst en het mogelijk wordt gemaakt dat een gebruiker een kopie van het ebook door het downloaden reproduceert op zijn eigen computer, zodanig dat tijdens de uitleenperiode slechts één kopie kan worden gedownload en na de uitleenperiode de kopie door de gebruiker niet meer kan worden gebruikt, kenmerken vertoont die vergelijkbaar zijn met het uitlenen van een fysiek boek. In beide gevallen (het digitaal dan wel het fysiek uitlenen van een exemplaar) wordt immers de uitleencapaciteit van de bibliotheek niet groter en de uitlening is tijdelijk.

Een dergelijke technische maatregel is niet toegepast door Tom Kabinet. Het Hof overweegt dan ook dat, onder voorbehoud van toetsing door de rechtbank Den Haag waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante gegevens, de e-books door Tom Kabinet worden "medegedeeld aan het publiek" in de zin van de Auteursrechtrichtlijn.

Tot slot overweegt het Hof dat een e-book over het algemeen gepaard gaat met een licentie die de gebruiker van een e-book toestaat om een e-book alleen op zijn eigen apparatuur te lezen. De handelwijze van Tom Kabinet maakt echter dat sprake is van een publiek dat de auteursrechthebbenden niet reeds in aanmerking hadden genomen, en aldus dat sprake is van een nieuw publiek.

Gelet op het voorgaande oordeelt het Hof dat voldaan is aan de voorwaarden voor het doen van een mededeling aan het publiek door de levering aan het publiek van een voor onbeperkte tijd te gebruiken e-book via een downloadlink.

Commentaar

De wijze waarop Tom Kabinet op dit moment haar handelsplatform in 'tweedehands' e-books heeft vormgegeven, zal - naar het nu lijkt - mogelijk worden verboden door de rechter, aangezien het hier gaat om een mededeling aan het publiek, c.q. openbaarmaking, zonder toestemming van de rechthebbenden.

Gelet op de verwijzing van het Hof naar het VOB-arrest, waarin is overwogen dat in het geval het digitale uitleenproces min of meer gelijk is aan het fysieke uitleenproces, dit valt onder het begrip 'uitlening' en de daarbij horende rechten en plichten, is het begrijpelijk dat het concept van Tom Kabinet zoals het nu is ingericht niet in stand kan blijven. Immers, een (tweedehands) e-book kan nu worden gelezen door meerdere (en wellicht een groot aantal) mensen tegelijk, terwijl een tweedehands boek over het algemeen slecht door één persoon wordt gelezen. Mocht Tom Kabinet hierin een verandering kunnen brengen, dan zou zij wellicht wel een rechtmatig koop- en verkoopsysteem van (tweedehands) e-books kunnen opzetten. Dan is het nog steeds de vraag of Tom Kabinet niet op onrechtmatige wijze een verveelvoudiging maakt. Op deze vraag is, zoals aangegeven, tot nu toe dus geen duidelijk antwoord gegeven. Wellicht dat dit punt nog aan de orde komt bij de rechtbank Den Haag in het vervolg van de procedure.

De poging van Tom Kabinet om in te spelen op de ontwikkelingen op het gebied van nieuwe vormen van exploitatie is niet geheel onverwacht, gelet ook op de nieuwe wijze waarop muziek en film op dit moment (ook) worden geëxploiteerd (denk aan Spotify en Netflix). Tom Kabinet heeft ook zelf aan de uitgevers aangegeven dat het haar intentie is om met alle betrokken partijen rekening te houden. Op de dag dat Tom Kabinet (een van de eerste versies van) haar dienst aanbood, heeft zij verschillende uitgeverijen aangeschreven, waarin zij onder meer zegt:

"Wellicht vreest u voor een daling van de verkoop van (nieuwe) e-books. Feit is echter dat op dit moment 1 op de 11 gelezen e-books uit illegale bron afkomstig is. Het is dringend nodig hierop actie te ondernemen. Nederland loopt achter, waar het gaat om de verkoop van e-books. Uit onderzoek blijkt steeds maar weer dat Nederlanders meer e-books zouden kopen, als deze goedkoper waren. Tom Kabinet heeft als doel om voor alle partijen een eerlijk systeem te maken. Door de verkoop van tweedehands e-books kan een ketenreactie tot stand komen."

Op dat moment was het bedrijfsmodel van Tom Kabinet zo ingericht dat € 0,05 per verkocht e-book naar de rechthebbende zou gaan. Op dit moment is dit dus € 0,50 (zie de inleiding). Tom Kabinet heeft daar vervolgens nog aan toegevoegd:

"Tom hoopt, nee verwacht, dat we vrienden kunnen worden. De intenties zijn goed. Tom staat open voor uw suggesties, en wil samen met u tot een goed en eerlijk systeem komen waar zowel auteurs, uitgeverijen en lezers blij mee zijn."

De aanpak van Tom Kabinet (eerst doen, dan praten) is niet in goede aarde gevallen bij de uitgeverijen, gelet op de procedures tussen partijen. Niet geheel onbegrijpelijk wanneer wordt gekeken naar het argument dat de uitgeverijen tijdens het kort geding bij de Rechtbank Amsterdam (d.d. 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360) naar voren hebben gebracht:

"het broze evenwicht op de e-book markt, een markt die te kampen heeft met grootschalige piraterij".

Toch zou het (ook) voor de uitgeverijen niettemin een mooie gelegenheid kunnen zijn om te onderzoeken of het auteursrechtelijk - en economisch - gezien haalbaar is om tot een verkoopmodel van tweedehands e-books te komen dat inderdaad, zoals Tom Kabinet stelt te hopen, eerlijk is en waar zowel auteurs, uitgeverijen en lezers blij mee zijn. Voordat het zover is (of voordat überhaupt iemand een volgende poging gaat wagen om tot een systeem te komen dat wel in overeenstemming is met de rechten van de auteurs), moet waarschijnlijk eerst de uitspraak van de rechtbank Den Haag worden afgewacht.

(Dit artikel is gepubliceerd op 31 januari 2020 in JutD 2020-0005)