Hooggeëerd publiek, Edelachtbare Heer/Vrouwe, Prejudiciële vragen aan het Hof: is de rechter publiek?

Een pleidooi of comparitie heeft soms iets weg van een optreden of een voorstelling. Het vrijhouden in de agenda van de bewuste dag, het instuderen van de tekst, het aantrekken van het kostuum (de toga) en uiteraard het publiek (de rechter, griffier en eventuele belangstellenden) dat reikhalzend uitkijkt naar wat (de advocaten van) partijen te melden hebben. Maar is het publiek, en met name de rechter, ook aan te merken als publiek in de zin van de Richtlijn 2001/29/EG ("de Auteursrechtrichtlijn")?

Openbaarmaken

Het auteursrecht verleent het uitsluitend recht aan de maker van een werk om dit openbaar te maken en/of te verveelvoudigen. Dit betekent dat de maker, voor wat betreft het verveelvoudigen, een ander kan verbieden om zijn of haar werk te kopiëren, te vertalen of te verfilmen. Voor wat betreft het openbaar maken kan een maker een ander verbieden een werk online te plaatsen, via de radio ten gehore te brengen, of uit te zenden via televisie.

Wil sprake zijn van een openbaarmaking, dan dient een werk ter beschikking te worden gesteld (te worden medegedeeld) aan een publiek. In het geval van een vrij toegankelijke website of een radio-/televisieprogramma is inmiddels duidelijk dat sprake is van een mededeling aan het publiek en dus een openbaarmaking. Maar wat als een werk tijdens een gerechtelijke procedure wordt verstrekt aan de rechter? Is er dan ook sprake van publiek aan wie een mededeling wordt gedaan waardoor het werk openbaar wordt gemaakt? Onlangs heeft de Zweedse rechter hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

In dit artikel wordt ingegaan op het begrip 'publiek' in de zin van de Auteursrechtrichtlijn en de prejudiciële vragen die naar aanleiding van dit begrip zijn gesteld door de Zweedse rechter, met tot slot een kort commentaar hierop.

Het publiek

Het begrip openbaar maken omvat de in artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn gebruikte begrippen 'mededeling aan het publiek' (Kamerstukken II 2001/02, 28482, nr. 3) en 'distributie onder het publiek' volgens artikel 4 lid 1 van dezelfde richtlijn. Volgens deze bepalingen dienen de lidstaten auteurs het uitsluitende recht te geven om de mededeling van werken aan het publiek alsmede iedere vorm van distributie van deze werken onder het publiek toe te staan of te verbieden.

Van een mededeling aan het publiek is sprake wanneer personen die zich niet op de plaats van de oorsprong van de mededeling bevinden, in de gelegenheid worden gesteld om een werk te zien of te horen. Volgens het Hof moet dit begrip ruim worden uitgelegd. Het begrip bestaat uit twee cumulatieve elementen, te weten 'een handeling bestaande in een mededeling' van een werk en de mededeling ervan aan een 'publiek' (HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15, EU:C:2016:379, Reha Training/GEMA, ro. 35-37).

Met het doen van de mededeling moet gebruik worden gemaakt van een specifieke technische werkwijze (die anders is dan die tot dan toe is gebruikt) of de mededeling moet zijn gericht tot een nieuw publiek (dat wil zeggen een ander publiek dan dat de maker in gedachten had toen toestemming werd gegeven voor de eerste openbaarmaking van het werk). Verder kan van belang zijn of er een winstoogmerk is. In de prejudiciële vragen, en daarom ook in dit artikel, wordt echter alleen ingegaan op het begrip 'publiek'.

Volgens het Hof ziet het begrip 'publiek' op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert een vrij groot aantal personen.

Voor wat betreft de onbepaaldheid van het publiek gaat het erom dat een werk op elke passende wijze waarneembaar wordt gemaakt voor personen in het algemeen, dat wil zeggen niet beperkt tot specifieke individuen die tot en private groep behoren.

Het Hof heeft daarnaast aangegeven dat 'een vrij groot aantal personen' een zekere deminimisdrempel veronderstelt, zodat een te klein of onbeduidend aantal personen is uitgesloten van het begrip publiek. Wel dient rekening te worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van het beschikbaar stellen van een werk aan potentiële kijkers. Hierbij gaat het erom niet alleen hoeveel personen tegelijkertijd toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook achtereenvolgens (HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15, EU:C:2016:379, Reha Training/GEMA, ro. 41-44).

Ten aanzien van 'distributie onder het publiek' heeft het Hof, tot slot, vastgesteld dat dit bestaat uit een reeks handelingen die in ieder geval uitgaat van de sluiting van een verkoopovereenkomst tot de uitvoering ervan door levering aan een lid van het publiek (HvJ EU 13 mei 2015, C-516/13, ECLI:EU:C:2015:315, Dimensione/Knoll, ro. 25).

Prejudiciële vragen

Een geschil tussen twee particulieren, CX en BY, met ieder een eigen website is aanleiding geweest voor prejudiciële vragen aan het Hof met betrekking tot het begrip 'publiek' in de zin van de Auteursrechtrichtlijn.

CX heeft, in een andere zaak tussen CX en BY, als bewijsstuk een kopie van een pagina van de website van BY aan de rechter per e-mail overlegd. Op de kopie stond ook een foto waarop volgens BY auteursrecht rust. Door het overleggen van dit werk aan de rechter heeft CX inbreuk gemaakt op de auteursrechten van BY als gevolg waarvan hij schade heeft geleden, aldus BY.

Op grond van de Zweedse grondwet is het mogelijk dat iedereen een document kan opvragen dat aan een rechter is overgelegd (met uitzondering van vertrouwelijke informatie), waaronder documenten die vallen onder het auteursrecht.

Volgens de Zweedse rechter in eerste aanleg heeft CX, gelet op die grondwettelijke bepaling, met het overleggen aan de rechter de foto onder het publiek gedistribueerd. Aangezien de rechter echter van oordeel was dat niet was aangetoond dat BY schade heeft geleden, is zijn vordering alsnog afgewezen.

In hoger beroep heeft de Zweedse rechter (PMÖD) naar aanleiding van deze kwestie besloten tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof, te weten de volgende.

1. PMÖD wilt weten of het begrip publiek uit artikel 3 en 4 van de auteursrechtrichtlijn dezelfde betekenis heeft.

In het verzoek om een prejudiciële beslissing (Verzoek om een prejudiciële beslissing 20 augustus 2019, C-637/19) overweegt PMÖD dat, zoals hiervoor al aangegeven, het begrip 'publiek' ziet op een onbepaald aantal potentiële kijkers en een vrij groot aantal personen impliceert, aldus het Hof in Reha Training/GEMA. Tegelijkertijd heeft het Hof in Dimensione/Knoll overwogen dat van distributie onder het publiek al sprake is in het geval een auteursrechtelijk beschermd werk is geleverd aan een lid van het publiek.

Het Hof heeft zich, zo stelt PMÖD, echter niet uitgelaten over het begrip 'publiek' in de zin van artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn (in tegenstelling tot het begrip publiek in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn). In dat kader wilt PMÖD dus weten of aan de begrippen uit de verschillende bepaling een uniforme uitlegging moet worden gegeven.

2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dan vraagt PMÖD zich af of de rechter dan tot het publiek behoort in de zin van die artikelen. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, dan wilt PMÖD weten of de rechter behoort tot het publiek indien iemand een werk meedeelt aan de rechter (artikel 3 Auteursrechtrichtlijn) of als iemand een werk distribueert aan de rechter (artikel 4 Auteursrechtrichtlijn).

In het verzoek overweegt PMÖD dat onzekerheid bestaat over hoe het oordeel van het Hof over de 'onbepaaldheid' van het publiek moet worden opgevat wanneer sprake is van een rechter. De rechter noch zijn personeel kunnen worden beschouwd als leden van het publiek, maar kunnen evenmin worden geacht te behoren tot een privégroep, aldus PMÖD.

Daar komt nog bij dat het aantal personen dat kennis kan nemen van het werk in principe beperkt is tot bij de rechter werkzame personen, maar dat aantal kan variëren en is in de regel vrij groot. In dat verband wilt PMÖD weten of de rechter behoort tot het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn.

3. Tot slot vraagt PMÖD of voor de beoordeling of de overlegging van een werk aan de rechter een mededeling dan wel distributie is, van belang is dat het nationale recht een bepaling bevat op grond waarvan een ieder toegang kan krijgen tot de overgelegde documenten en dus het werk. Het aantal potentiële personen dat kennis kan nemen van het werk is om die reden niet alleen beperkt tot de rechter en de bij de rechter werkzame personen, maar ook eenieder die op basis van de Zweedse grondwet inzage verzoekt in de aan de rechter overgelegde documenten. PMÖD vraagt daarom of dit een relevant omstandigheid is bij de vraag of sprake is van een mededeling dan wel distributie.

Commentaar

Of de rechter tot het publiek behoort in de zin van artikel 4 van de auteursrechtrichtlijn (en of het begrip publiek van de artikelen 3 en 4 van de auteursrechtrichtlijn uniform dienen te worden uitgelegd) is, ons inziens, niet relevant voor de kwestie tussen CX en BY.

Het Hof heeft immers vastgesteld dat distributie bestaat uit een reeks handelingen die in ieder geval gaat van de sluiting van een verkoopovereenkomst tot de uitvoering ervan door levering aan een lid van het publiek.

Met het overleggen van een werk aan de rechter wordt, zo menen wij, op geen enkele wijze een commerciële handeling verricht of beoogt zoals het Hof lijkt te verbinden aan het begrip distributie. Dit geldt ook indien rekening wordt gehouden met het potentiële publiek dat op basis van de grondwet toegang kan vragen tot de stukken die aan de rechter zijn overgelegd.

Desondanks is het interessant om te weten hoe de rechter in eerste aanleg tot het oordeel is gekomen dat het overleggen van de foto door CX distributie betrof. Dit wordt, omwille van de omvang van dit artikel, hier buiten beschouwing gelaten en we gaan er voor nu vanuit dat artikel 4 van de auteursrechtrichtlijn niet van toepassing is. Mede ook omdat de vraag of de rechter tot het publiek behoort veel interessanter is.

Voorts is het de vraag in hoeverre rekening moet worden gehouden met het publiek dat, op basis van de Zweedse grondwet, de documenten kan opvragen die worden overgelegd aan de rechter.

CX legt het werk slechts over aan de rechter. De rechter(lijke instantie) is vervolgens degene die het werk verder verspreid indien daarom wordt verzocht, en het werk in die zin ter beschikking stelt aan een publiek.

Het lijkt, in eerste instantie, wat ver gezocht om te stellen dat CX verantwoordelijk is voor die openbaarmaking. In dit artikel gaat het daarom vooral om de vraag of de rechter en de bij de rechter werkzame personen (en dus niet de personen die de documenten kunnen opvragen) kunnen vallen onder het begrip 'publiek'. Voor wat betreft deze vraag - of de rechter behoort tot het publiek in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn indien iemand een werk aan de rechter meedeelt - is de jurisprudentie van het Hof inderdaad niet helder.

Op het eerste gezicht lijkt geen sprake te zijn van een vrij groot aantal personen (in Nederland zijn er in eerste instantie een tot drie rechters en een griffier die zich bezighouden met de zaak), waardoor geen sprake zou zijn van 'publiek'. Echter, er kunnen veel mensen werkzaam zijn voor of bij de rechter die daarmee toegang hebben tot het werk, waardoor de groep aan wie het werk ter beschikking wordt gesteld juist weer vrij groot kan zijn (de zogeheten cumulatieve gevolgen), althans meer dan een klein of onbeduidend aantal personen. In dat geval zou wél sprake zijn van een publiek. Ook wordt dan het werk waarneembaar gemaakt voor (meerdere) personen in het algemeen, althans niet tot een private groep, waardoor ook sprake kan zijn van een publiek.

Indien het Hof zou oordelen dat een rechter inderdaad tot het publiek behoort en de zaak wordt terugverwezen naar PMÖD, dan zullen in de beoordeling van de kwestie tussen CX en BY ook de andere voorwaarden worden betrokken om te beoordelen of sprake is van een mededeling aan het publiek.

Wij doelen hierbij op de vragen:

• of gebruik is gemaakt van een specifieke technische werkwijze die anders is dan die tot dan toe is gebruikt;

• of dat de mededeling moet zijn gericht tot een nieuw publiek; en

• of sprake is geweest van een winstoogmerk.

Daarnaast lijkt ons relevant of CX wel kan worden aangesproken voor zowel het openbaarmaken van het werk aan de rechter als het openbaarmaken van het werk aan eenieder die op basis van de grondwet de aan de rechter overgelegde stukken opvraagt.

In het laatste geval: moet c.q. kan een partij verantwoordelijk worden gehouden voor het - buiten de macht van deze partij om - openbaarmaken van een werk via een openbaarmakingssysteem dat zijn basis heeft in een grondwet?

Ook al zou de rechter tot het publiek behoren (en aan de andere eisen voor openbaarmaking c.q. mededeling aan het publiek is voldaan) dan zou dit in Nederland in de praktijk, zeker voor de intellectuele eigendomsrechtgeschillen, wellicht complicaties kunnen opleveren.

In principe zouden de afbeeldingen van werken, net zoals de namen van natuurlijke personen, kunnen worden 'geanonimiseerd' door deze te verwijderen in de uitspraken die openbaar worden gemaakt. Het is echter ook mogelijk om vonnissen niet-geanonimiseerd op te vragen, waardoor een werk alsnog openbaar wordt gemaakt hetgeen dus inbreuk zou (kunnen) maken op de auteursrechten van de maker. De vraag is daarom hoe wenselijk het is dat een rechter als publiek wordt aangemerkt.

Hoe dan ook; of de vonnissen nu wel of niet worden geanonimiseerd, het blijft de vraag (zoals ook de Zweedse rechter in eerste aanleg heeft overwogen in de kwestie tussen CX en BY) of de maker hierdoor schade ondervindt.

Wat hier ook van zij, totdat de door de Zweedse rechter gestelde prejudiciële vragen zijn beantwoord, blijft het koffiedik kijken welke kant het Hof op zal gaan en wat daarvan uiteindelijk de consequenties zullen zijn; ook voor de Nederlandse rechtspraak.

Wordt vervolgd.

(Dit artikel is gepubliceerd op 22 november 2019 in JutD 2019-0143)